自2017年以來，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳、衛(wèi)健委、藥監(jiān)局相繼出臺了一系列重磅文件，對專利藥和仿制藥的審評審批以及藥品近用等進行了初步的制度構(gòu)建。隨著我國加入ICH并成為其管理委員會成員后，國際人用藥行業(yè)中擁有一席之地的同時，也意味著我國制藥市場的逐漸開放，這不僅對監(jiān)管機構(gòu)的操舵能力有了進一步的要求，同時也意味著制藥行業(yè)將面臨更為激烈的洗牌，而醫(yī)藥企業(yè)如何利用專利制度保護自身利益也將是競爭的重要手段之一。本文將對我國藥品專利相關(guān)的重要的法律法規(guī)及政策進行梳理，同時結(jié)合近年來藥品專利申請及專利糾紛的概況分析潛在問題，并對制藥企業(yè)及國家立法提出初步建議。

一、藥品專利相關(guān)法律法規(guī)及政策

       經(jīng)檢視我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，關(guān)于藥品專利的相關(guān)規(guī)定主要散見于《專利法》《藥品管理法》和《藥品注冊管理辦法》中，如藥品專利強制許可條款（《專利法》第五十條）、Bolar例外條款（《專利法》第六十九條第一款第（五）項）、不構(gòu)成專利侵權(quán)聲明條款（《藥品注冊管理辦法》第十八條）、新藥監(jiān)測期條款（《藥品注冊管理辦法》第六十六條）等。但是，上述規(guī)定均較為簡單，且相互之間欠缺銜接，因此我國實際上尚未建立起完整的藥品專利制度。

         在2017年以來發(fā)布的官方文件中，筆者認為較為重要的文件主要有：《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（2017年第55號）、《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（廳字【2017】42號）（以下簡稱《創(chuàng)新意見》）、《關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》（國辦發(fā)〔2018〕20號）、和《藥品試驗數(shù)據(jù)保護實施辦法（暫行）》征求意見稿。上述文件提出了探索建立藥品專利鏈接制度、展開藥品專利期限補償制度試點工作、完善和落實藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度、簡化藥品的審評審批程序、明確藥品專利實施強制許可路徑等與藥品專利相關(guān)的意見，下文將對重點制度展開討論。

（一）專利鏈接制度

        藥品專利鏈接制度（Patent Linkage System）源于美國1984年的Hatch-Waxman Act，并經(jīng)過1992年的Generic Drug Enforcement Act對其進行了完善，建立起一套較為完整的體系，該體系由專利鏈接制度和其他配套制度共同構(gòu)成，主要包括專利權(quán)屬聲明制度、異議解決機制、橘皮書制度、數(shù)據(jù)獨占制度、仿制藥簡化申請制度等，以通過設(shè)立藥品注冊與藥品專利之間的銜接渠道，促進制藥工業(yè)競爭狀態(tài)并降低藥品價格。

       《創(chuàng)新意見》指出將探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度，藥品注冊申請人提交注冊申請時，應(yīng)說明涉及的相關(guān)專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人。專利權(quán)存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。對通過技術(shù)審評的藥品，藥監(jiān)部門根據(jù)法院生效判決、裁定或調(diào)解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，藥監(jiān)部門可批準上市。

        據(jù)此，我國藥品的專利鏈接制度主要包括專利權(quán)屬聲明制度和異議解決機制，一般來說，和藥品審評審批相關(guān)的專利主要為化合物、制劑專利及用途專利。同時鑒于藥品專利鏈接制度系藥監(jiān)部門審批和司法審判之間的銜接，其并不影響藥品專利糾紛的解決機制。

（二）藥品專利期限補償試點和藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度

         在藥品專利期限補償試點方面，《創(chuàng)新意見》指出將選擇部分新藥開展試點，對因臨床試驗和審評審批延誤上市的時間，給予適當專利期限補償。在藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度方面，《創(chuàng)新意見》指出，藥品注冊申請人在提交注冊申請時，可同時提交試驗數(shù)據(jù)保護申請。對創(chuàng)新藥、罕見病治療藥品、兒童專用藥、創(chuàng)新治療用生物制品以及挑戰(zhàn)專利成功藥品注冊申請人提交的自行取得且未披露的試驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)，給予一定的數(shù)據(jù)保護期。數(shù)據(jù)保護期自藥品批準上市之日起計算。數(shù)據(jù)保護期內(nèi)，不批準其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數(shù)據(jù)或獲得上市許可的申請人同意的除外。國家藥監(jiān)局于2017年5月12日發(fā)布了2017年第55號，對挑戰(zhàn)專利成功的藥品給予1.5年數(shù)據(jù)保護期。2018年4月，國家藥監(jiān)局就《藥品試驗數(shù)據(jù)保護實施辦法（暫行）》公開征求意見，對創(chuàng)新藥、罕見病用藥、兒童專用藥給予6年數(shù)據(jù)保護期，對創(chuàng)新治療用生物制品給予12年數(shù)據(jù)保護期，但并未對挑戰(zhàn)專利成功的藥品規(guī)定具體的數(shù)據(jù)保護年限。

        據(jù)此，我國將對因臨床試驗和審評審批延誤上市時間的新藥，給予適當專利補償期。此外，對于對創(chuàng)新藥給予6年數(shù)據(jù)保護期，對創(chuàng)新治療用生物制品給予12年數(shù)據(jù)保護期，對于首仿藥暫定給予1.5年數(shù)據(jù)保護期。

（三）中國橘皮書制度：《中國上市藥品目錄集》制度

        2017年12月，國家藥監(jiān)局發(fā)布了《中國上市藥品目錄集》，收錄批準上市的創(chuàng)新藥、改良型新藥、化學(xué)藥品新注冊分類的仿制藥以及通過質(zhì)量和療效一致性評價藥品的具體信息。在發(fā)布之時，《中國上市藥品目錄集》收錄了131個品種，203個品種規(guī)格，國家藥監(jiān)局將對新批準上市的新藥以及通過一致性評價的藥品直接納入《中國上市藥品目錄集》，實時更新。

（四）實施藥品強制許可路徑

        《創(chuàng)新意見》指出，在公共健康受到重大威脅情況下，對取得實施強制許可的藥品注冊申請，予以優(yōu)先審評審批。公共健康受到重大威脅的情形和啟動強制許可的程序，由衛(wèi)健委會同有關(guān)部門規(guī)定。國辦發(fā)〔2018〕20號明確指出應(yīng)依法分類實施藥品專利強制許可，提高藥品可及性，鼓勵專利權(quán)人實施自愿許可。具備實施強制許可條件的單位或者個人可以依法向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出強制許可請求。在國家出現(xiàn)重特大傳染病疫情及其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件或防治重特大疾病藥品出現(xiàn)短缺，對公共衛(wèi)生安全或公共健康造成嚴重威脅等非常情況時，為了維護公共健康，由衛(wèi)健委會同工信部、藥監(jiān)局等部門進行評估論證，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出實施強制許可的建議，國知局依法作出給予實施強制許可或駁回的決定。

        據(jù)此，藥品強制許可有三種實現(xiàn)路徑，分別為專利權(quán)人自愿許可、具備強制許可條件的單位或個人依法申請許可以及在特殊情況下國家機關(guān)啟動許可。

二、藥品專利申請和糾紛概況

（一）藥品專利的申請情況

          以生物制藥方面為例，根據(jù)國知局規(guī)劃發(fā)展司公布的《專利統(tǒng)計簡報（2016年第9期）》關(guān)于生物產(chǎn)業(yè)專利技術(shù)動向的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，就生物產(chǎn)業(yè)重點領(lǐng)域而言，十二五（2011-2015）以前以生物醫(yī)療設(shè)備制造、生物藥品制造為重點，生物化工制品制造、醫(yī)療衛(wèi)生生物技術(shù)應(yīng)用為次重點，而十二五期間研發(fā)熱點仍以生物醫(yī)療設(shè)備制造、生物藥品制造為主。就生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢而言，生物產(chǎn)業(yè)各技術(shù)分支的申請量都呈現(xiàn)出穩(wěn)步增長的趨勢，尤其生物醫(yī)療設(shè)備制造更是獲得了迅速的發(fā)展，根據(jù)《專利統(tǒng)計簡報（2016年第9期）》和《專利統(tǒng)計簡報（2016年第10期）》的數(shù)據(jù)顯示，在十二五期間，生物醫(yī)療設(shè)備制造的申請數(shù)量為154040件，生物藥品制造的申請數(shù)量為117083件，其在生物領(lǐng)域?qū)＠暾堉姓嫉搅私^對優(yōu)勢的比重1，而在1995-2015期間專利申請量位于前十的專利申請人多分布于生物制藥或生物醫(yī)療設(shè)備制造方面的專利，均為熟知的國外公司，其中飛利浦、默克、三星、拜耳、諾華位居前五2。

（二）藥品專利糾紛的情況

          根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的2014-2016年的專利年報數(shù)據(jù)顯示3，在2014-2016年期間，專利糾紛的類型主要分布在侵權(quán)糾紛、其他糾紛、查處假冒專利案件三方面，從數(shù)量而言，專利糾紛整體呈上升趨勢，其中假冒專利案件增長速度最快，侵權(quán)糾紛次之。關(guān)于專利糾紛的結(jié)案方式，以侵權(quán)糾紛為例，以調(diào)解結(jié)案最多，撤訴次之，處理再次，基本上在受理后不存在駁回的情況。為精確搜索范圍，筆者通過威科先行法律信息庫和中國裁判文書網(wǎng)，輸入關(guān)鍵字“制藥”“專利”“藥品”，根據(jù)數(shù)據(jù)庫顯示的信息統(tǒng)計，藥品專利糾紛的案由主要包括行政糾紛和民事糾紛，而民事糾紛又包括專利侵權(quán)糾紛和合同糾紛。

        隨著藥品改革的不斷推進，制藥企業(yè)競爭將日趨激烈，我國藥品申請數(shù)量勢必會呈快速增長態(tài)勢，相應(yīng)的，專利糾紛及其他因?qū)＠鸬膯栴}也將不斷涌現(xiàn)。

三、藥品專利領(lǐng)域的潛在問題

         除在藥品專利的侵權(quán)糾紛和合同糾紛中業(yè)已存在的問題，筆者認為，由于藥品改革所帶來的政策紅利及行業(yè)洗牌，我國制藥業(yè)也將出現(xiàn)與美國制藥行業(yè)相似的經(jīng)歷，這意味著藥品專利壟斷和惡意專利糾紛將在所難免。

         關(guān)于藥品專利壟斷的問題，根據(jù)美國經(jīng)驗，制藥企業(yè)為維持藥品壟斷地位，通常會通過多種方式，其中包括新藥企業(yè)向仿制藥企業(yè)逆向付款、專利人為復(fù)雜化、保持專利申請等專利方式取得保護4。例如，新藥企業(yè)為防止藥品專利期屆滿時仿制藥取代其市場地位，其有時會采取合法方式向仿制藥企業(yè)付款來換取壟斷地位的延長。又如一些新藥企業(yè)在專利申請之初便申請多項專利，仿制藥企業(yè)則需在其所有專利權(quán)均到期方可實現(xiàn)完全仿制，而在新藥專利權(quán)屆滿前，為保證新藥的市場壟斷地位，新藥企業(yè)會在新藥基礎(chǔ)上進行改進，這些改進通常體現(xiàn)為“藥物-設(shè)備”的復(fù)雜組合，并對此申請專利，以延長其市場壟斷期限。

       關(guān)于藥品惡意專利糾紛的問題，根據(jù)美國經(jīng)驗，一些擁有專利權(quán)的主體并不直接使用、開發(fā)或許可他人使用其專利，而是專注于尋找可能侵犯其專利權(quán)的情況，一旦發(fā)現(xiàn)，便主動提出專利侵權(quán)訴訟，主張侵權(quán)方專利無效，或脅迫其私下達成和解。此外，制藥行業(yè)存在更為惡劣的情況，即一些公司專注于搜索具有新藥研發(fā)價值的專利發(fā)明，一旦發(fā)現(xiàn)，即便這些專利發(fā)明和自己毫無關(guān)系，亦無任何權(quán)利可主張，但其仍會提起警告或訴訟等手段，以牽制專利持有方的經(jīng)營。

四、立法建議及對制藥企業(yè)的法律建議

（一）立法建議

       從立法初衷觀之，目前藥品專利制度的建立主要致力于建立合理良性的競爭秩序，厘清公權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系，在保障公眾健康的基礎(chǔ)上促進醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。鑒于目前的法規(guī)政策尚未完全落地，對此，筆者提出以下幾點建議，以供參考。

1.檢視專利權(quán)屬聲明的有效性

        藥品專利鏈接中一項非常重要的制度為專利權(quán)屬聲明制度，但是實際上在《藥品注冊管理辦法》中早有規(guī)定，但實踐中并無明顯效果，臺灣地區(qū)關(guān)于仿制藥企業(yè)不侵權(quán)聲明的“切結(jié)書制度”5在實踐中效果同樣不佳，可基于國情對此予以檢視，并落實相應(yīng)的懲戒制度或配套措施。

2.關(guān)于應(yīng)對專利壟斷之建議

        通說認為，專利之所以具有價值，其基礎(chǔ)在于勞動價值論，而專利權(quán)本身并非是目的，而是達成更高目的的手段，亦即專利權(quán)系政府為鼓勵公民進行發(fā)明、創(chuàng)造，避免因其為無形資產(chǎn)而導(dǎo)致市場失靈的手段6。但是，在法律保護專利權(quán)的同時，也會造成阻礙知識傳播和產(chǎn)品近用等問題，在藥品領(lǐng)域這一問題表現(xiàn)更甚。藥品專利保護一方面能鼓勵和促進藥品研發(fā)者研發(fā)新型藥物的動力，另一方面則可能導(dǎo)致產(chǎn)生專利的壟斷利益，反而不利于公眾近用新藥，因此，在TRIPS、多哈宣言等國際條約及各國法律法規(guī)中在保護藥品專利的同時也考慮到公眾健康問題。結(jié)合上文所述的專利壟斷問題，建議政府部門在實踐中及時跟進壟斷情形，修訂壟斷行為指南。如國家發(fā)改委在《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》中明確了短缺藥品和原料藥經(jīng)營者壟斷的情形主要表現(xiàn)為通過橫向價格壟斷協(xié)議或縱向價格壟斷協(xié)議、具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位以實現(xiàn)非法經(jīng)營兩種形式。

3.關(guān)于應(yīng)對專利惡意訴訟的建議

         關(guān)于應(yīng)對專利惡意訴訟，建議國家知識產(chǎn)權(quán)局提高專利審查的專業(yè)性，在專利授權(quán)階段把好關(guān)，提高專利權(quán)的穩(wěn)定性。同時，可考慮修改反壟斷法，要求專利權(quán)人揭露相關(guān)協(xié)議，以防止幌子交易。此外，也可通過修改專利法，對惡意訴訟主體所掌握的專利實施強制許可等方式，以杜絕專利惡意訴訟。

（二）對制藥企業(yè)的法律建議

1.檢視上市藥品目錄集和積極檢索相關(guān)藥品專利

        不論是新藥或是仿制藥企業(yè)，均存在侵犯其他藥品專利的可能，因此制藥企業(yè)在研發(fā)或仿制藥品前，應(yīng)積極進行盡職調(diào)查，謹慎檢視中國上市藥品目錄集，并可自行開展或委托專利代理機構(gòu)或律師事務(wù)所等第三方專業(yè)機構(gòu)進行前期專利檢索和追蹤工作，了解涉及的相關(guān)專利的權(quán)屬狀態(tài)。在向藥監(jiān)部門提交專利權(quán)屬聲明的同時，也可增加第三方專業(yè)機構(gòu)的背書說明。這不僅可以避免侵犯他人專利，同時也可防止惡意訴訟。

2.新藥企業(yè)應(yīng)重視專利布局

       在前期專利檢索工作的基礎(chǔ)上，制藥企業(yè)應(yīng)注重自身藥品專利的布局和管理。如新藥企業(yè)應(yīng)積極申請專利，形成較為完整的專利池，用專利權(quán)來保護新藥的市場占有率。同時，應(yīng)善于利用反壟斷制度，避免被認定為市場壟斷之嫌。

3.注意專利合同的風(fēng)險管理

       在涉及專利轉(zhuǎn)讓或許可的情況中，制藥企業(yè)還需特別注意專利轉(zhuǎn)讓合同和專利許可合同的條款的設(shè)置，對專利的權(quán)屬、許可的范圍、類型等予以明確的約定，對此，建議可交由專業(yè)的律師對合同進行把關(guān)。同時，制藥企業(yè)應(yīng)注意在合作或交易過程中留存來往溝通的證據(jù)，并做好對合同原件的保管工作。

4.審查專利申請材料是否存在瑕疵

       由于在實踐中存在多起因“涉案專利說明書公開不充分、權(quán)利要求得不到說明書的支持、權(quán)利要求保護范圍不清楚、權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，不符合專利法相關(guān)條款”而被宣告無效的案例，為避免類似情況的發(fā)生，制藥企業(yè)在申請專利或受讓專利之時，應(yīng)謹慎審查專利申請材料是否存在瑕疵，如制藥企業(yè)本身不具備專業(yè)審查能力，應(yīng)聘請專業(yè)機構(gòu)進行合規(guī)審查。

5.積極應(yīng)對專利惡意訴訟

       如上所述，根據(jù)美國經(jīng)驗，實踐中惡意訴訟既可能由專利權(quán)人提起，也可能由非專利權(quán)人提起。隨著我國制藥行業(yè)的發(fā)展，惡意訴訟的增多或是一種趨勢。在遭遇惡意訴訟時，制藥企業(yè)可通過提起確認不侵權(quán)之訴及積極提起反訴的方式進行應(yīng)對，同時制藥企業(yè)應(yīng)盡早聘請專業(yè)律師，掌握應(yīng)訴主動權(quán)。

       路漫漫其修遠兮，藥品專利制度的構(gòu)建不僅需要汲取域外經(jīng)驗，更需結(jié)合我國國情，這注定其將是一條漫長且需要不斷改進的道路。但不論該制度如何構(gòu)建，對于制藥企業(yè)都將是一次嚴峻的考驗，加強風(fēng)險意識、把握新規(guī)帶來的機遇將是制藥企業(yè)贏得市場的關(guān)鍵。

參考文獻

1 參見國家知識產(chǎn)權(quán)局，《專利統(tǒng)計簡報（2016年第10期）》，第10頁。http://www.sipo.gov.cn/tjxx/zltjjb/201603/P020160308546839215100.pdf

2 參見國家知識產(chǎn)權(quán)局，《專利統(tǒng)計簡報（2016年第9期）》，70頁。http://www.sipo.gov.cn/tjxx/zltjjb/201603/P020160308545887650029.pdf

3 2016年度專利統(tǒng)計年報：http://www.sipo.gov.cn/tjxx/jianbao/2016nb.pdf，第191-200頁

2015年度專利統(tǒng)計年報：http://www.sipo.gov.cn/tjxx/jianbao/year2015/h.html

2014年度專利統(tǒng)計年報：http://www.sipo.gov.cn/tjxx/jianbao/year2014/h.html

4  Pharma's five favorite tricks to protect a monopoly.

5 李素華，<我國藥品專利保護之現(xiàn)況與未來―從專利連結(jié)制度之研擬談起>，《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊 》，卷216，2016年12月。

6 劉孔中，《解構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法及其與競爭法的沖突與調(diào)和》，北京：中國法制出版社，2015年9月。