所謂專利鏈接，指仿制藥上市批準(zhǔn)與創(chuàng)新藥品專利期滿相“鏈接”，即仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)考慮先前已經(jīng)上市的藥品的專利情況，從而避免可能的專利侵權(quán)。
 
　　該制度1984年由美國的藥品價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)和專利期恢復(fù)法案(Drug Price Competition andPatent Restoration Act，也稱Hatch-Waxman Act)設(shè)立。所以我們要想了解專利鏈接，應(yīng)當(dāng)首先了解Hatch-Waxman Act究竟做了哪些制度設(shè)計(jì)。
 
　　一、Hatch-Waxman Act中關(guān)于藥品注冊(cè)和專利權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計(jì)
 
　　1、關(guān)于鼓勵(lì)創(chuàng)新
 
　　(1)專利延長
 
　　為了減少臨床試驗(yàn)以及FDA藥品注冊(cè)過程對(duì)創(chuàng)新藥物專利期的影響，Hatch-Waxman Act設(shè)定了專利期延長(Patent Term Restoration, 簡稱PTR)制度。也就是說，PTR補(bǔ)償了藥品正式批準(zhǔn)以前，由于注冊(cè)而縮短的專利期，即市場(chǎng)獨(dú)占期。
 
　　PTR的計(jì)算一般是臨床試驗(yàn)時(shí)間的一半加上藥品審評(píng)時(shí)間，但總計(jì)不超過5年，且藥品獲得批準(zhǔn)后，加上專利延長期的“實(shí)際有效專利期”不超過14年。
 
　　(2)數(shù)據(jù)保護(hù)
 
　　根據(jù)FDA的規(guī)定，NDA申請(qǐng)者必須通過臨床前試驗(yàn)和臨床試驗(yàn)得到大量數(shù)據(jù)，以證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。通常這樣的試驗(yàn)需要耗費(fèi)大量的人力與物力。為了促進(jìn)藥品研發(fā)企業(yè)的積極性，Hatch-Waxman Act設(shè)定了創(chuàng)新藥數(shù)據(jù)保護(hù)制度，對(duì)NDA申請(qǐng)者提供的相關(guān)數(shù)據(jù)提供數(shù)據(jù)保護(hù)。在數(shù)據(jù)保護(hù)期間，不受理任何仿制藥的注冊(cè)申請(qǐng)。但當(dāng)數(shù)據(jù)保護(hù)期過期后，任何人都可以依據(jù)其數(shù)據(jù)提出ANDA，以節(jié)省藥品研發(fā)成本。
 
　　對(duì)于不同情況FDA提供不同的數(shù)據(jù)保護(hù)期限：一是，對(duì)于新化學(xué)實(shí)體提供5年數(shù)據(jù)保護(hù)；二是，對(duì)于新臨床研究數(shù)據(jù)提供3年數(shù)據(jù)保護(hù)。
 
　　2、關(guān)于簡化并加快仿制藥的市場(chǎng)準(zhǔn)入(1)允許仿制藥提交簡略新藥申請(qǐng)(Abbreviated NewDrug Application，ANDA)為了促進(jìn)仿制藥的盡快上市，規(guī)定仿制藥的上市申請(qǐng)只需要進(jìn)行生物等效性試驗(yàn)，而不要進(jìn)行大規(guī)模臨床試驗(yàn)，從而大大縮短了仿制藥的上市時(shí)間。
 
　　(2)Bolar例外，也稱避風(fēng)港條款(safe harbor provision)
 
　　受Roche公司訴Bolar公司藥品專利侵權(quán)一案影響，為了使得仿制藥能夠及早上市，允許仿制藥制造商在藥品專利到期前著手研制專利藥的仿制品，即仿制藥可以在專利過期前以研究目的進(jìn)行樣品生產(chǎn)、試驗(yàn)，以通過FDA的審批程序。此條款體現(xiàn)在美國法典25U.S.C.A§271(e)(1)條款，且經(jīng)修訂將范圍擴(kuò)大到了獸藥、醫(yī)療器械等FDA管轄產(chǎn)品。
 
　　3、藥品審批部門(FDA)、申請(qǐng)人獲取藥品專利信息的方式
 
　　根據(jù)Hatch-Waxman Act的規(guī)定，F(xiàn)DA出版《經(jīng)治療等同性評(píng)價(jià)批準(zhǔn)的藥品》(Approved DrugProducts with Therapeutic Equivalence Evaluations)一書，因其封面顏色為橘紅色，俗稱為橘皮書(Orange Book)。
 
　　(1)NDA申請(qǐng)
 
　　新藥注冊(cè)申請(qǐng)人在提出NDA申請(qǐng)時(shí)，必須同時(shí)提供必須包含專利資料，將其作為新藥注冊(cè)申請(qǐng)的一部分，必須列明所涉及的藥品專利情況，并提交正式的專利權(quán)聲明。藥品獲得正式批準(zhǔn)后，F(xiàn)DA將專利權(quán)狀況列入橘皮書，但不對(duì)其內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性的審查。
 
　　(2)ANDA申請(qǐng)
 
　　ANDA申請(qǐng)人應(yīng)根據(jù)橘皮書中所列專利的情況，決定申請(qǐng)的時(shí)間和提交“證明”的種類。
 
　　4、專利鏈接(Patent Linkage)
 
　　ANDA申請(qǐng)者在提交申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉及的專利情況，提供四種證明：①第一類證明(ParagraphICertification)，證明橘皮書中沒有與該ANDA相關(guān)的專利。②第二類證明(ParagraphIICertification)，證明橘皮書中所列與ANDA相關(guān)的專利已到期。③第三類證明(ParagraphIIICertification)，說明相關(guān)專利的有效期，并聲明在專利到期前不上市。④第四類證明(ParagraphIVCertification)，說明不侵權(quán)，或者相關(guān)專利無效。
 
　　由于第四類證明可能引起專利權(quán)糾紛，又作了如下規(guī)定：
 
　?、貯NDA第四類證明提交者應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)峤缓?0日內(nèi)通知專利權(quán)人以及NDA擁有者。
 
　　②如果專利權(quán)人以及NDA擁有者在接到通知后45日內(nèi)提起侵權(quán)訴訟，可引起最長達(dá)30個(gè)月的自動(dòng)延緩期；在此期間，F(xiàn)DA不得最終批準(zhǔn)(final approval)該ANDA申請(qǐng)。[注：如果在法院審理期間，該藥品的相關(guān)技術(shù)審評(píng)工作已經(jīng)完成，則FDA只能頒發(fā)臨時(shí)批準(zhǔn)文件(tentative approval)；該臨時(shí)批準(zhǔn)文件在30個(gè)月期滿或者法院確定的期限屆滿后生效；但是如果期限屆滿前法院認(rèn)定該專利無效或者不侵權(quán)的，該臨時(shí)批準(zhǔn)文件從法院作出決定之日起生效。]
 
　?、郛?dāng)專利權(quán)人或者NDA擁有者接到通知后45日內(nèi)沒有提起侵權(quán)訴訟時(shí)，F(xiàn)DA可以依法批準(zhǔn)該注冊(cè)申請(qǐng)，但ANDA申請(qǐng)者可能會(huì)承擔(dān)由此所帶來的風(fēng)險(xiǎn)(注：雖然可以通過審批，但藥品上市后，專利權(quán)人隨時(shí)可能對(duì)其提出侵權(quán)訴訟)。因此，2003年國會(huì)頒布的一項(xiàng)修正案規(guī)定，如果專利權(quán)人以及NDA擁有者在接到通知后45日內(nèi)沒有提起侵權(quán)訴訟，ANDA申請(qǐng)者可以提起不侵權(quán)、或者專利無效的確認(rèn)之訴。
 
　　綜上，我們可以對(duì)美國的專利鏈接規(guī)定作如下解讀：ANDA申請(qǐng)者的關(guān)于不侵權(quán)的第四類證明，只有當(dāng)通過法院訴訟確認(rèn)以后，才是確定有效的；對(duì)于藥品審批部門(FDA)來說，45天(或者30個(gè)月)是其應(yīng)當(dāng)遵守的最少期限，超過此期限，F(xiàn)DA可以最終批準(zhǔn)相關(guān)藥品的注冊(cè)申請(qǐng)，此后可能的侵權(quán)責(zé)任由ANDA申請(qǐng)者自行承擔(dān)。
 
　　5、“挑戰(zhàn)成功者”180天市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制
 
　　鑒于ANDA申請(qǐng)者常受到原研藥品專利所有人的侵權(quán)起訴，從而阻礙仿制藥的上市。針對(duì)此種問題，又規(guī)定第一個(gè)遞交符合要求的仿制藥簡略申請(qǐng)(ANDA)和第四類證明(Paragraph IVCertification)的申請(qǐng)人可以獲得180天的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，在此期間FDA不批準(zhǔn)同品種其他ANDA。
 
　　因此180天的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)是為ANDA申請(qǐng)人所承擔(dān)的挑戰(zhàn)專利風(fēng)險(xiǎn)而提供的一種補(bǔ)償，激勵(lì)仿制藥生產(chǎn)商挑戰(zhàn)專利。但是由于該180天獨(dú)占權(quán)的計(jì)算起點(diǎn)為該仿制藥實(shí)際進(jìn)入市場(chǎng)的時(shí)間，因此實(shí)踐中常發(fā)生專利權(quán)人與首家仿制藥獲批者達(dá)成“逆向和解”，通過首家獲批仿制藥的暫緩上市而阻礙更多的仿制藥進(jìn)入市場(chǎng)。
 
　　二、藥品注冊(cè)與專利權(quán)保護(hù)的相互關(guān)系的理論基礎(chǔ)及制度設(shè)計(jì)實(shí)例分析
 
　　(一)藥品注冊(cè)對(duì)專利權(quán)的影響
 
　　藥品注冊(cè)是一個(gè)復(fù)雜的過程。根據(jù)擬申請(qǐng)上市藥品種類的不同，藥品注冊(cè)申請(qǐng)人需要進(jìn)行相應(yīng)的試驗(yàn)，以獲得充足的數(shù)據(jù)來證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。這些試驗(yàn)不僅需要花費(fèi)大量的金錢，還需要耗費(fèi)很長的時(shí)間。與此同時(shí)，藥品審批部門對(duì)于注冊(cè)申請(qǐng)人提交的數(shù)據(jù)，還需要進(jìn)行審查，這也是需要一定時(shí)間的。但是專利權(quán)是有期限的，通常是從申請(qǐng)之日起20年。因此，為通過藥品注冊(cè)程序進(jìn)行試驗(yàn)以及藥品審批部門審查所耗費(fèi)的時(shí)間，均可能對(duì)專利期造成影響，從而使相關(guān)專利的“有效專利期”產(chǎn)生延長或者縮短。為了消除藥品注冊(cè)對(duì)專利權(quán)的影響，主要有如下兩種制度設(shè)計(jì)：
 
　　1、專利到期前的提前注冊(cè)制度
 
　　為了使仿制藥在專利到期后可以及時(shí)上市，美國、歐盟、中國都允許在專利到期前提交仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)，從而避免因注冊(cè)程序的存在而使專利藥的“有效專利期”延長。
 
　　但是，不同的是在美國和歐盟，某個(gè)仿制藥究竟是否可以在專利到期前進(jìn)入注冊(cè)程序，還取決于其相對(duì)應(yīng)的專利藥所擁有的數(shù)據(jù)保護(hù)期是否已經(jīng)屆滿；而中國是將申請(qǐng)時(shí)間明確為專利到期前2年。
 
　　2、專利延長制度
 
　　為了補(bǔ)償專利藥因?yàn)樽?cè)程序而損耗的專利期，美國、歐盟均建立了專利延長制度，從而避免因注冊(cè)程序的存在而使專利藥的“有效專利期”縮短。美國、歐盟在設(shè)定該項(xiàng)制度的同時(shí)，也對(duì)專利延長的時(shí)限以及延長后的“有效專利期”進(jìn)行了限定。而我國尚未建立類似的制度。
 
　　藥品注冊(cè)程序?qū)＠诘挠绊懀趯＠幒头轮扑幧隙加兴w現(xiàn)。對(duì)于專利藥，其作用是使得“有效專利期”縮短；而對(duì)于仿制藥，其作用是使得“有效專利期”延長。見下圖
 
　　(二)專利權(quán)對(duì)藥品注冊(cè)的影響
 
　　由于專利權(quán)是一種包含財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的特殊的民事權(quán)利，是對(duì)世權(quán)，任何人都有義務(wù)不侵犯專利權(quán)。那么藥品注冊(cè)部門是否有保護(hù)專利權(quán)不受侵犯的義務(wù)，或者說藥品注冊(cè)部門是否應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的藥品所涉及的專利情況進(jìn)行審查呢？這里，我們按照藥品注冊(cè)與專利權(quán)發(fā)生關(guān)系的時(shí)間順序?qū)γ绹?、歐盟、中國的制度進(jìn)行比較。
 
　　1、受理仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)對(duì)專利問題的考慮
 
　　藥品注冊(cè)部門在受理藥品的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，都會(huì)根據(jù)各國法律的規(guī)定要求申請(qǐng)人提供一系列資料。然而對(duì)于這些資料中是否需要包含專利資料，專利資料應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容，各國的處理方法是不盡相同的。
 
　　在美國，仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況提交相應(yīng)的證明，對(duì)藥品的專利情況作出說明；且對(duì)于提交第四類證明的申請(qǐng)人，還要求其告知專利權(quán)人。
 
　　歐盟一般情況下不要求對(duì)專利情況進(jìn)行說明，但相關(guān)藥品注冊(cè)進(jìn)度及時(shí)在審批部門的網(wǎng)站上公布，方便專利權(quán)人查詢。
 
　　中國要求提供專利權(quán)屬狀態(tài)說明，且當(dāng)他人在中國存在專利時(shí)應(yīng)當(dāng)提供“不侵權(quán)聲明”，同時(shí)由審批部門在網(wǎng)站予以公示。
 
　　綜上，無論是美國和歐盟部分國家的告知程序，還是歐盟、中國目前所采取的公示措施，都是為了專利權(quán)人能夠盡快得知可能的侵權(quán)的存在，從而采取相應(yīng)的措施。
 
　　2、受理藥品注冊(cè)申請(qǐng)后發(fā)生專利糾紛的處理
 
　　在美國，專利權(quán)人可以向法院提出專利侵權(quán)訴訟，在最長30個(gè)月的訴訟期間，藥品審批部門不得最終批準(zhǔn)仿制藥的注冊(cè)申請(qǐng)。
 
　　在歐盟，藥品審批部門不進(jìn)行任何處理，由相關(guān)當(dāng)事人通過司法途徑解決。
 
　　在中國，專利糾紛由管理專利工作的部門或者人民法院解決。
 
　　綜上，對(duì)于專利糾紛的解決，藥品審批部門都不參與其中，司法途徑是中、美、歐的共同選擇。
 
　　但是，關(guān)于司法判決或者行政裁決是否影響藥品注冊(cè)進(jìn)程及結(jié)果，中、美、歐的處理方式有很大不同：歐盟的做法最為簡單——完全不予考慮專利糾紛；美國會(huì)因?qū)＠m紛而影響藥品注冊(cè)結(jié)果；中國對(duì)此問題一直存在較大爭(zhēng)議，體現(xiàn)2005年、2007年藥品注冊(cè)管理辦法的修改上。
 
　　最大的區(qū)別在于，2005年版《藥品注冊(cè)管理辦法》(17號(hào)令，2005年2月28日公布)第12條規(guī)定，“專利權(quán)人可以依據(jù)管理專利工作的部門的最終裁決或者人民法院認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的生效判決，向國家食品藥品監(jiān)督管理局申請(qǐng)注銷侵權(quán)人的藥品批準(zhǔn)文號(hào)。國家食品藥品監(jiān)督管理局據(jù)此注銷侵權(quán)人的藥品批準(zhǔn)證明文件?！倍?007年版《藥品注冊(cè)管理辦法》(28號(hào)令，2017年7月10日公布)刪除了上述條款，規(guī)定“對(duì)申請(qǐng)人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)網(wǎng)站予以公示。”
 
　　2005年相關(guān)規(guī)定的最大問題，便是將藥品注冊(cè)結(jié)果與專利侵權(quán)糾紛相聯(lián)系，結(jié)果引發(fā)了不少行政訴訟及復(fù)議，最為典型的便是杰明藥研所訴四川隆盛公司專利侵權(quán)案及其相關(guān)聯(lián)的“亮菌口服溶液”批準(zhǔn)文號(hào)之爭(zhēng)。
 
　　三、若干思考
 
　　1、關(guān)于平衡的考量
 
　　可以說，基于藥品注冊(cè)與專利權(quán)之間的關(guān)系及相互影響的制度設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)是在鼓勵(lì)創(chuàng)新與促進(jìn)仿制藥上市之間尋找平衡點(diǎn)，在專利權(quán)(獨(dú)占性)和健康權(quán)(可及性)之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。這個(gè)平衡點(diǎn)的選擇，各個(gè)國家多是結(jié)合各自的實(shí)際情況設(shè)置的，且非一成不變。美國的Hatch-Waxman Act也是根據(jù)實(shí)際執(zhí)行情況而修訂完善的。
 
　　2、關(guān)于藥品注冊(cè)與專利權(quán)的性質(zhì)
 
　　藥品注冊(cè)是指國家食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)藥品注冊(cè)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，依照法定程序，對(duì)擬上市銷售的藥品的安全性、有效性、質(zhì)量可控性等進(jìn)行系統(tǒng)評(píng)價(jià)，并決定是否同意其申請(qǐng)的審批過程。因此，藥品注冊(cè)是一項(xiàng)行政許可，屬于行政法律關(guān)系，其主要法律依據(jù)是藥品管理法。
 
　　專利權(quán)是國家根據(jù)專利法賦予專利權(quán)人排斥他人實(shí)施其專利的權(quán)利，主要體現(xiàn)在專利權(quán)人對(duì)它的獨(dú)占支配以及它在平等主體之間的流轉(zhuǎn)。專利權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種民事權(quán)利，專利權(quán)的保護(hù)適用專利法。
 
　　3、提出一個(gè)問題：藥品注冊(cè)與專利侵權(quán)之間是否有必然聯(lián)系？
 
　　也就是說通過藥品注冊(cè)程序取得的藥品上市許可是否必然導(dǎo)致侵犯專利權(quán)？
 
　　這問題涉及專利法的相關(guān)規(guī)定，在這不做詳述。但從若干案例可以看出，經(jīng)藥品注冊(cè)取得上市許可的仿制藥，可以采取專利到期前不上市、取得專利權(quán)人授權(quán)、申請(qǐng)相關(guān)專利無效等方式規(guī)避專利侵權(quán)行為的發(fā)生。
 

綜上，專利鏈接的相關(guān)制度設(shè)計(jì)在我國《藥品注冊(cè)管理辦法》中已有所涉及，從平衡點(diǎn)的考量等角度可能仍存在不足之處，但需要綜合考慮醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新能力發(fā)展情況及公眾的藥品可獲得性，在鼓勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，避免藥品注冊(cè)被專利所困擾，從法律、法規(guī)層面循序漸進(jìn)的予以完善。