2002年4月19日，余某向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請一項(xiàng)名為“一種抗神經(jīng)衰弱的藥物”的發(fā)明專利，并于2004年12月1日獲得授權(quán)。專利申請后，余某即許可其擔(dān)任法定代表人和董事長的立業(yè)制藥股份有限公司（以下簡稱立業(yè)公司）實(shí)施。至本案起訴時(shí)，立業(yè)公司合計(jì)銷售專利藥品6481519盒，獲得銷售收入6667萬元，但未向余某支付任何專利使用費(fèi)。故余某向法院起訴要求立業(yè)公司向其支付涉案專利使用費(fèi)666.7萬元，支付違約金133.3萬元，并立即停止實(shí)施該專利。立業(yè)公司則辯稱，余某主張按照銷售額10%的固定比例支付專利使用費(fèi)，沒有事實(shí)及合同依據(jù)。法院是怎樣審理并判決的呢？詳情見本文。

      專利制度，是一種利用法律和經(jīng)濟(jì)的手段確認(rèn)專利權(quán)人對其發(fā)明享有專有權(quán)，以保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)發(fā)明的制度。專利權(quán)人可以自行實(shí)施其發(fā)明，也可以在收取一定的許可使用費(fèi)后，許可他人實(shí)施其發(fā)明。任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其發(fā)明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。本案的特別之處在于，專利權(quán)人余某作為立業(yè)公司的股東和法定代表人多年，立業(yè)公司使用涉案專利應(yīng)該經(jīng)過余某許可，因此余某在本案中未以專利侵權(quán)的案由起訴。但是余某作為股東和法定代表人的收入，并不等同于其作為專利權(quán)人應(yīng)獲得的專利許可使用費(fèi)，故雖然雙方未就專利許可使用費(fèi)達(dá)成一致，但在查明相關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上，法院仍支持了余某要求銷售額的10%作為其專利許可使用費(fèi)的訴訟請求。

       本案的裁判結(jié)果，進(jìn)一步體現(xiàn)了法院對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，明確了發(fā)明創(chuàng)造完成人享有獲得獎(jiǎng)勵(lì)及許可使用費(fèi)等經(jīng)濟(jì)收益的權(quán)利，對在全社會(huì)營造保護(hù)創(chuàng)新、激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的良好氛圍具有積極意義。


裁判要旨

         發(fā)明創(chuàng)造完成人享有獲得獎(jiǎng)勵(lì)及許可使用費(fèi)等經(jīng)濟(jì)收益的權(quán)利，專利許可使用費(fèi)屬于雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的范疇，當(dāng)事人可以就許可的內(nèi)容、方式、時(shí)間、許可費(fèi)及其計(jì)算方法和支付方式等進(jìn)行商談并達(dá)成協(xié)議，但是若無法達(dá)成一致，人民法院可以根據(jù)專利法、專利法實(shí)施細(xì)則、促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法等法律規(guī)定和相關(guān)事實(shí)進(jìn)行裁判，確定合理的許可費(fèi)率。

案件信息

       一審：南京中院（2015）寧知民初字第197號民事判決書；

       二審：江蘇高院（2016）蘇民終1510號民事判決書。

案情摘要

        一、涉案專利權(quán)及其他相關(guān)專利權(quán)

      1999年1月11日，余某向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名為“一種抗神經(jīng)衰弱的中藥”的發(fā)明專利，2001年8月1日獲準(zhǔn)授權(quán)公告，專利號為99100142.7。

       2002年4月19日，余某向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名為“一種抗神經(jīng)衰弱的藥物”的發(fā)明專利。2004年12月1日，該專利獲得授權(quán)，專利號為ZL02117431.8。

       二、“新樂康片”藥品（保健藥品）生產(chǎn)情況

       立業(yè)公司（原南京第五制藥廠）成立于1990年11月14日。余某擔(dān)任立業(yè)公司法定代表人時(shí)間為2003年12月18日至2015年2月9日，后變更為張育民。

      1996年8月20日，江蘇省衛(wèi)生廳下發(fā)批復(fù)，同意江蘇省醫(yī)藥工業(yè)研究所和南京市第五制藥廠試生產(chǎn)中藥保健藥品“新樂康片”，批準(zhǔn)文號為蘇衛(wèi)藥健字（1996）第1651號，并發(fā)放了藥品批準(zhǔn)證書。

       2000年12月28日，余某（甲方）與南京第五制藥廠（乙方）訂立《“新樂康”保健藥品合作生產(chǎn)銷售協(xié)議》。協(xié)議確定“新樂康”保健藥品的配方是余某經(jīng)過二十余年的潛心研究及臨床驗(yàn)證并已被批準(zhǔn)為蘇衛(wèi)健字號（1651）號保健藥品。雙方約定：1.甲方作為該專利技術(shù)的所有人（專利號為99100142.7），因不具備生產(chǎn)和銷售的條件，現(xiàn)甲方以該產(chǎn)品的專利技術(shù)評估價(jià)值為350萬元，乙方以其廠名、商標(biāo)、兩證一照等無形資產(chǎn)互相合作生產(chǎn)和銷售該保健藥品。2.甲方以乙方名義向醫(yī)藥監(jiān)督局申報(bào)保健藥品整頓，提供相關(guān)資料及該次整頓所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用，利用乙方的廠名進(jìn)行申報(bào)，申報(bào)后甲方享有該產(chǎn)品的專有技術(shù)權(quán)及專利權(quán)，合作期間乙方享有生產(chǎn)權(quán)。3.甲方按產(chǎn)品的銷售利潤支付給乙方，具體為：每年銷售該產(chǎn)品最低提成基數(shù)（360萬片）為16萬，不足部分應(yīng)補(bǔ)足16萬元；360萬-660萬片按每片0.05元給付；660萬片以上按0.06元給付，剩余利潤由甲方享有。4.該產(chǎn)品壓片所需輔助材料由乙方負(fù)責(zé)，壓片以外包括其鋁箔包裝、小包裝、中包裝、大包裝及其藥檢對照品由甲方負(fù)責(zé)等。

        2001年7月1日，余某（甲方）與南京第五制藥廠（乙方）重新訂立《“新樂康”保健藥品合作生產(chǎn)銷售協(xié)議》一份。所確定前序內(nèi)容部分與上一合同相同。雙方約定：1.甲方作為該專利技術(shù)的所有人（專利號為99100142.7），因不具備生產(chǎn)和銷售的條件，現(xiàn)甲方以該產(chǎn)品的專利技術(shù)評估價(jià)值為600萬元，乙方以其廠名、商標(biāo)、兩證一照等無形資產(chǎn)互相合作生產(chǎn)、銷售該保健藥品。2.合作期間乙方享有生產(chǎn)權(quán)。3.為了該產(chǎn)品推向市場，甲方出資50萬元由乙方為甲方注冊一個(gè)二級法人的銷售公司，用于專門銷售該產(chǎn)品，在江浦領(lǐng)取發(fā)票，公司所發(fā)生的稅上繳江浦，稅后利潤歸甲方所有。4.加工費(fèi)用支付辦法：該產(chǎn)品所需的原材料由甲方負(fù)責(zé)提供，乙方負(fù)責(zé)加工。具體為：每年銷售該產(chǎn)品最低提成基數(shù)（360萬片）為16萬，不足部分應(yīng)補(bǔ)足16萬元；360萬-660萬片按每片0.05元給付；660萬片以上按0.06元給付。5.該產(chǎn)品壓片所需輔助材料由乙方負(fù)責(zé)，壓片以外包括其鋁箔包裝、小包裝、中包裝、大包裝及其藥檢對照有甲方負(fù)責(zé)。6.本協(xié)議為長期協(xié)議，直到甲方提出異議并另行協(xié)商。

        余某針對上述合作生產(chǎn)銷售協(xié)議所涉及銷售金額的分配作了進(jìn)一步說明：一盒藥是36片，售價(jià)為49元，生產(chǎn)成本7.6元，一片的銷售價(jià)格為1.36元，生產(chǎn)成本約為0.21元。按照協(xié)議，在年銷售量未達(dá)到360萬片時(shí)，余某應(yīng)支付加工費(fèi)0.04元，約占銷售價(jià)格的2.9％，扣除每片成本，余某自得收益1.11元，約占銷售價(jià)格的81.6％；在年銷售量在360-660萬片時(shí)，余某支付加工費(fèi)0.05元，約占銷售價(jià)格的3.68％，扣除每片成本，余某自得收益1.1元，約占銷售價(jià)格的80.9％；在年銷售量超過660萬片時(shí)，余某支付加工費(fèi)0.06元，約占銷售價(jià)格的4.4％，扣除每片成本，余某自得收益1.09元，約占銷售價(jià)格的80.1％。

        2002年10月30日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)放2002B1250號批件。其中記載藥品名稱：新樂康片；生產(chǎn)企業(yè)：南京立業(yè)制藥有限公司；藥品批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字B20020529；原批準(zhǔn)文號：蘇衛(wèi)藥健字（1996）第1651號。2010年8月24日，江蘇省食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)放2010R001313號藥品再注冊批件。其中藥品名稱：新樂康片；藥品批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字B20020529；藥品批準(zhǔn)文號有效期：2015年8月23日。2015年8月19日，江蘇省食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)了新樂康片的藥品再注冊，藥品批準(zhǔn)文號有效期到2020年8月18日。

        余某提交了“新樂康片”藥品外包裝和說明書。其中記載：批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字B20020529；生產(chǎn)企業(yè)：立業(yè)制藥股份有限公司等。

       2002年至2014年，立業(yè)公司合計(jì)銷售“新樂康片”藥品6481519盒，獲得銷售收入6667萬元。

       三、其他判決查明的相關(guān)事實(shí)

       南京中院（2011）寧知民初字第544號民事判決查明，先聲藥業(yè)研究公司（甲方）與周某（乙方）簽訂了《顧問協(xié)議》，約定先聲研究公司聘請周某為海外顧問，周某負(fù)責(zé)項(xiàng)目推薦、與國外公司溝通交流、促進(jìn)項(xiàng)目合作進(jìn)展等工作。關(guān)于報(bào)酬，該協(xié)議約定，周某向先聲研究公司提供項(xiàng)目，促進(jìn)先聲研究公司與項(xiàng)目提供方（第三方）簽訂合作協(xié)議，先聲研究公司須向周某支付相應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬，相關(guān)主要條款為：1.先聲研究公司與周某簽訂長期戰(zhàn)略伙伴協(xié)議，聘請周某擔(dān)任先聲藥業(yè)研究公司駐北美洲海外顧問，先聲研究公司每月支付3000元人民幣顧問費(fèi)。2.如因周某的幫助和引導(dǎo)促成先聲研究公司與項(xiàng)目提供方（第三方）簽訂合作協(xié)議的，先聲研究公司向周某支付協(xié)議金額的5％作為傭金，并在每次先聲研究公司與項(xiàng)目提供方（第三方）簽訂合作協(xié)議時(shí)以備忘錄形式就具體項(xiàng)目重述。

        南京中院（2015）寧知民終字第209號民事判決認(rèn)為，《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》（1996年10月1日實(shí)施）第二十九條規(guī)定，科技成果完成單位將其職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)讓給他人的，單位應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)科技成果所取得的凈收入中，提取不低于百分之二十的比例，對完成該項(xiàng)科技成果及其轉(zhuǎn)化做出重要貢獻(xiàn)的人員給予獎(jiǎng)勵(lì)。一審法院綜合現(xiàn)有證據(jù)，提取凈收入中的21%獎(jiǎng)勵(lì)給技術(shù)成果完成人，并無不當(dāng)。

        上海高院（2015）滬高民三（知）終字第49號民事判決查明，2011年5月至2012年10月，余某共向立業(yè)公司匯款2，272，818.18元，立業(yè)公司為此開具了名目為“咨詢費(fèi)”的等值發(fā)票。2013年1月8日，立業(yè)公司出具《情況說明》一份，上載：“麟雅商務(wù)咨詢（上海）有限公司，以下簡稱本公司。本公司擁有‘在物件表面熱轉(zhuǎn)印的方法’的發(fā)明專利權(quán)，于2011年5月許可廣州市凱富樂五金制品有限公司使用本公司上述發(fā)明專利，由于客觀原因，雙方并未簽訂合同。廣州市凱富樂五金制品有限公司自2011年5月開始，每月按營業(yè)額的40%向本公司支付上述發(fā)明專利的許可使用費(fèi)，至今共計(jì)支付人民幣貳佰貳拾陸萬陸佰伍拾壹圓貳角壹分2，260，651.21元，本公司以咨詢費(fèi)的方式向其開具服務(wù)性發(fā)票?！痹V訟中，雙方確認(rèn)余某所匯款項(xiàng)2，272，818.18元即余某按其營業(yè)額的40%支付給立業(yè)公司的錢款。

法院認(rèn)為

       南京中院一審認(rèn)為：

一、立業(yè)公司實(shí)施了涉案ZL02117431.8號發(fā)明專利權(quán)

         首先，從藥物成分方面看，余某提交的新樂康片藥品說明書記載了“新樂康片”的成分為鉤藤、酸棗仁、蘿芙木總堿，與涉案ZL02117431.8專利公開的藥物成分相同。故可以認(rèn)為立業(yè)公司使用的是余某ZL02117431.8號發(fā)明專利技術(shù)生產(chǎn)的“新樂康片”藥品。

        其次，從所使用的藥品批準(zhǔn)文號也可以認(rèn)定立業(yè)公司使用的是余某ZL02117431.8號發(fā)明專利技術(shù)。余某提交的新樂康片藥品說明書記載的批準(zhǔn)文號為國藥準(zhǔn)字B20020529，余某ZL02117431.8號發(fā)明專利的申請日是2002年4月19日，授權(quán)公告日是2004年12月1日。在該批準(zhǔn)文號形成時(shí)的2002年，雖然該專利處于已申請未獲得授權(quán)的狀態(tài)，但是從專利說明書記載的內(nèi)容看，余某已經(jīng)完成了技術(shù)方案的研發(fā)和臨床試驗(yàn)工作，并提交了專利申請。作為技術(shù)方案已經(jīng)完成并可以實(shí)施。立業(yè)公司根據(jù)該技術(shù)方案申請藥品生產(chǎn)并獲得批文，并依據(jù)該批文生產(chǎn)和銷售藥品，是合法和合理的。由此可以認(rèn)定所使用技術(shù)或者藥物成分就是藥品說明書中記載的成分，即為余某涉案專利技術(shù)。

       再次，從雙方訂立的兩份《“新樂康”保健藥品合作生產(chǎn)銷售協(xié)議》看，該協(xié)議目的是要求代加工，使用的余某所有的99100142.7號專利，而非余某ZL02117431.8涉案專利。該兩份協(xié)議并不影響立業(yè)公司使用余某涉案專利生產(chǎn)“新樂康片”藥品。

      綜上，可以認(rèn)為立業(yè)公司使用了余某涉案ZL02117431.8號發(fā)明專利技術(shù)生產(chǎn)了“新樂康片”藥品，并進(jìn)行市場銷售。

二、余某和立業(yè)公司之間形成專利實(shí)施許可合同關(guān)系，立業(yè)公司應(yīng)當(dāng)向余某支付專利使用費(fèi)

       雖然雙方?jīng)]有訂立書面專利實(shí)施許可合同，但是一方面立業(yè)公司實(shí)際使用了余某涉案專利技術(shù)生產(chǎn)“新樂康片”藥品；另一方面余某擔(dān)任立業(yè)公司的法定代表人，雙方在庭審中亦陳述曾就專利實(shí)施許可費(fèi)問題進(jìn)行過商談，可以認(rèn)為余某本人對于立業(yè)公司實(shí)施其涉案專利事宜應(yīng)該是知曉的，或者是經(jīng)過其同意或者安排的。因此，雙方存在實(shí)際的專利實(shí)施許可合同關(guān)系，只是沒有訂立書面實(shí)施許可合同，但是這并不影響合同關(guān)系的成立。

      專利的價(jià)值在于轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。余某的創(chuàng)新和創(chuàng)造對此產(chǎn)生了至關(guān)重要的影響。因此，在余某主張的情況下，立業(yè)公司實(shí)施涉案專利，應(yīng)當(dāng)向余某支付許可使用費(fèi)。

      當(dāng)然，專利使用費(fèi)首先應(yīng)當(dāng)屬于雙方協(xié)商并形成合意的范疇。雙方可以就許可的內(nèi)容、方式、時(shí)間、許可費(fèi)及其計(jì)算方法和支付方式等進(jìn)行商談并達(dá)成協(xié)議。然而，就本案而言，雙方曾經(jīng)就許可費(fèi)問題進(jìn)行過商談，但是沒有達(dá)成一致意見，而且立業(yè)公司已經(jīng)在實(shí)施余某涉案專利并形成銷售和獲利。因此，一審法院基于以下理由就涉案專利使用費(fèi)進(jìn)行裁判。

       首先，《中華人民共和國專利法》第十二條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。這是立業(yè)公司應(yīng)當(dāng)向余某支付專利使用費(fèi)的直接的法律依據(jù)。

        其次，國家在政策層面鼓勵(lì)創(chuàng)新和發(fā)明創(chuàng)造，并在法律層面上規(guī)定了一定的獎(jiǎng)勵(lì)比例。我國為了促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，規(guī)范科技成果轉(zhuǎn)化活動(dòng)，加速科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展，專門制定了《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》。其中第四十五條第一款規(guī)定，科技成果完成單位未規(guī)定、也未與科技人員約定獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的方式和數(shù)額的，按照下列標(biāo)準(zhǔn)對完成、轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果做出重要貢獻(xiàn)的人員給予獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬：（一）將該項(xiàng)職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)讓、許可給他人實(shí)施的，從該項(xiàng)科技成果轉(zhuǎn)讓凈收入或者許可凈收入中提取不低于百分之五十的比例；該條款規(guī)定的比例比該法2015年修訂前第二十九條規(guī)定不低于百分之二十的比例有了大幅度提高。《中華人民共和國專利法》第十六條規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第七十八條規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位未與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十六條規(guī)定的報(bào)酬的方式和數(shù)額的，在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的營業(yè)利潤中提取不低于2%，作為報(bào)酬給予發(fā)明人，或者參照上述比例，給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人一次性報(bào)酬；被授予專利權(quán)的單位許可其他單位或者個(gè)人實(shí)施其專利的，應(yīng)當(dāng)從收取的使用費(fèi)中提取不低于10%，作為報(bào)酬給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。雖然上述是有關(guān)職務(wù)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化后給予技術(shù)成果完成人或者專利發(fā)明人的獎(jiǎng)勵(lì)，而本案并非如此，但是鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和成果轉(zhuǎn)化并給予完成人員一定的獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)該是一種法律共識。本案中，余某獨(dú)立完成了涉案發(fā)明專利的研發(fā)和驗(yàn)證工作，并由立業(yè)公司實(shí)施，立業(yè)公司按照一定比例支付專利使用費(fèi)應(yīng)該是法律應(yīng)有之意。這些規(guī)定對于本案的裁判具有參考作用。

       再次，從相關(guān)實(shí)踐來看，相關(guān)合同的約定具有一定的參考性。如南京中院（2011）寧知民初字第544號民事判決書查明的有關(guān)藥品專利居間合同費(fèi)用、計(jì)算方法和支付方式；上海高院（2015）滬高民三（知）終字第49號民事判決書查明的雙方當(dāng)事人就相關(guān)專利使用費(fèi)及其支付方式等所達(dá)成的協(xié)議等。這些事實(shí)均來自于實(shí)踐，系雙方當(dāng)事人基于對專利及其相關(guān)產(chǎn)品市場認(rèn)識等的基礎(chǔ)上所達(dá)成的一致，對于本案專利使用費(fèi)的裁判是一種合理性要件的支撐，具有一定的參考價(jià)值。

        第四，雙方曾就涉案專利的專利使用費(fèi)問題進(jìn)行過商談，只是未能達(dá)成一致，表明立業(yè)公司有支付的意愿。

        第五，雙方曾就余某所有的99100142.7號發(fā)明專利達(dá)成過兩份《“新樂康”藥品合作生產(chǎn)銷售協(xié)議》。該專利與涉案專利具有一定的相關(guān)性。余某陳述了該專利產(chǎn)品的價(jià)格、給予立業(yè)公司的加工費(fèi)、利潤率及其分配等，具有一定的參考價(jià)值。

       第六，余某請求按照涉案專利產(chǎn)品銷售總額的10％主張專利使用費(fèi)，具有合理性。一審法院庭審中曾要求立業(yè)公司提交涉案專利產(chǎn)品的銷售利潤，但是其拒絕提交，因此一審法院無法據(jù)此并參照其他相關(guān)因素進(jìn)行酌定。一審法院基于前述五點(diǎn)理由并參考其中合理因素，認(rèn)定余某的訴訟請求有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。

        對于余某要求立業(yè)公司支付違約金的訴訟請求，因雙方協(xié)商未達(dá)成一致，并有合作的基礎(chǔ)和理由，一審法院對此不予支持。

       對于余某要求停止實(shí)施該專利的訴訟請求，因雙方未能就專利使用費(fèi)達(dá)成一致并訂立書面實(shí)施許可合同，缺乏進(jìn)一步合作的基礎(chǔ)，且現(xiàn)用藥品批準(zhǔn)文號有效期于2015年8月23日到期，故對此予以支持。

       立業(yè)公司不服一審判決，向江蘇高院提起上訴。

      江蘇高院二審認(rèn)為：

       一審法院根據(jù)查明的事實(shí)判決立業(yè)公司支付余某專利使用費(fèi)666.7萬元并立即停止實(shí)施涉案專利，并無不當(dāng)。具體理由如下：

        首先，《中華人民共和國專利法》第十二條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。二審中，立業(yè)公司對其實(shí)施了涉案專利不持異議，即其認(rèn)可與余某間就涉案專利存在著事實(shí)上的許可法律關(guān)系。故立業(yè)公司應(yīng)就其實(shí)施涉案專利而向余某支付相應(yīng)的專利使用費(fèi)。

      其次，從余某與立業(yè)公司2000年12月28日及2001年7月1日簽訂的《“新樂康”保健藥品合作生產(chǎn)銷售協(xié)議》來看，余某通過許可實(shí)施專利而可獲得的利益約占整個(gè)藥品銷售價(jià)格的80%。雖然該兩份生產(chǎn)銷售協(xié)議所約定使用的是99100142.7號專利而非涉案專利，但從兩份專利的功能、藥品組成成分等來看，涉案專利系99100142.7號專利的改進(jìn)及延續(xù)。且根據(jù)藥品批準(zhǔn)文號間的相應(yīng)關(guān)系，可以認(rèn)定立業(yè)公司在2002年之前生產(chǎn)的新樂康片使用的是99100142.7號專利，在2002年之后使用的是涉案專利。因此在雙方未就實(shí)施涉案專利簽訂新的生產(chǎn)銷售協(xié)議或?qū)＠麑?shí)施許可合同的情形下，可以視雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)際仍適用2000年12月28日及2001年7月1日簽訂的生產(chǎn)銷售協(xié)議中的相關(guān)條款。而本案中，余某僅主張藥品銷售價(jià)格的10%作為涉案專利的許可使用費(fèi)，并未超過雙方在2000年及2001年生產(chǎn)銷售協(xié)議中的約定。故一審法院對該合理許可使用費(fèi)予以支持，并無不當(dāng)。

      再次，鑒于余某本案主張的許可使用費(fèi)合理，應(yīng)予支持。在此情形下，立業(yè)公司如認(rèn)為該費(fèi)用遠(yuǎn)超其實(shí)際利潤而不合理，則應(yīng)由立業(yè)公司對此主動(dòng)提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，而無需等待人民法院要求其提供。

       最后，一審法院判決立業(yè)公司立即停止實(shí)施余某的涉案專利，即是對雙方間業(yè)已存在的事實(shí)上的專利許可法律關(guān)系進(jìn)行解除。立業(yè)公司認(rèn)為一審判決未解除雙方之間的實(shí)施許可合同而僅對解除后果作出判決系法律適用錯(cuò)誤的主張，與事實(shí)不符，不予支持。

      一審判決：立業(yè)公司向余某支付ZL02117431.8號專利使用費(fèi)666.7萬元；立業(yè)公司立即停止實(shí)施余某所有的ZL02117431.8號專利；

     二審判決：駁回上訴，維持原判。

      作者：顧正義  江蘇高院