2013年我國商標法進行第三次修改時，將第五十七條關于商標假冒仿冒侵權的規(guī)定一分為二，在第（一）項規(guī)定了雙相同的假冒侵權，在第（二）項規(guī)定了近似和類似情況下的仿冒侵權，并在第（二）項中明確規(guī)定了“容易導致混淆的”表述。解釋上，第（一）項假冒侵權的情況下混淆可能性是推定成立，除非被控侵權人有證據(jù)證明相關公眾不會發(fā)生混淆而推翻這種推定。因此，可以說從第三次修改的商標法的規(guī)定來看，假冒仿冒侵權的判斷標準就是“容易導致混淆”，即混淆可能性。但第三次修改的商標法第三十條有關相對理由審查的規(guī)定中，只明確了近似性和類似性的規(guī)定，并沒有混淆可能性、容易導致混淆、容易導致誤認、誤導公眾之類的表述。因此，法律條文的差異性表述便帶來了理解上的歧義，有觀點便認為，在商標注冊部門、司法部門適用商標法第三十條規(guī)定做近似性審查時不需要進行混淆可能性的判斷，而僅需要做標識的對比。對此，筆者認為在進行商標近似性審查時，必須進行混淆可能性的判斷。

　　明確規(guī)定需要判斷混淆可能性

　　《商標審查標準》（2016年12月版）中關于商標相同、近似的審查部分，多處強調(diào)“易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生誤認的”是判定相同或近似的條件，而“不易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生誤認”的情況構成相同和近似判斷的例外。以外文商標為例，《商標審查標準》中規(guī)定“外文商標由四個或者四個以上字母構成，僅個別字母不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標……商標首字母發(fā)音及字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標整體區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的不判為近似商標”。

　　由此可見，依據(jù)《商標審查標準》規(guī)定，商標近似性審查中混淆可能性是被予以考慮的，只是這種考慮被內(nèi)化為相同和近似性的判斷中。這和我國第三次修改的商標法之前關于商標假冒仿冒侵權的第五十二條第（一）項規(guī)定的理解和適用一致。但是，這種將混淆可能性內(nèi)化于近似性、類似性判斷中的做法容易導致邏輯重復，因此第三次修改的商標法將原第五十二條第（一）項規(guī)定調(diào)整為第五十七條（一）項和第（二）項規(guī)定，將混淆可能性單獨提出來并放在結果判斷的位置。

　　判斷混淆可能性符合司法精神

　　2017年1月12日，最高人民法院知識產(chǎn)權庭有關負責人就《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《授權確權規(guī)定》）答記者問時明確表示，2013年商標法進行第三次修改之前，雖然沒有明確將混淆誤認可能性規(guī)定在具體的法律條文中，但這是商標法保護商標區(qū)別性的基本功能的應有含義。人民法院在司法實踐中通過對“商標近似”和“商品類似”這兩個概念進行解釋，從而包含了對混淆可能性的判斷。比如最高人民法院于2002年頒布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第九條對商標近似的解釋，在“文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”之外，另有“易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”的要求，這是在當時商標法關于侵犯商標權的條款中沒有明確規(guī)定混淆可能性的情況下，司法解釋所作的有益補充。第三次修改的商標法在關于侵犯商標權的第五十七條第（二）項中，在商標近似、商品類似之外明確規(guī)定了“容易導致混淆”的要件，故有必要對之前將“混淆可能性”納入商標近似概念的做法進行調(diào)整?！妒跈啻_權規(guī)定》第十二條對混淆可能性的判斷方法作了明確，將商標標志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強調(diào)這些因素之間可以互相影響。比如，對于完全相同或者高度近似的商標，在商品類別范圍上可能放寬；而如果是在同一類商品上，對近似程度的要求可能降低；在先商標具有較高的知名度和顯著性，即使商標本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相關公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列舉的四項因素是市場環(huán)境下消費者是否容易混淆的基本考慮因素，第二款中規(guī)定的申請人的意圖和實際混淆的證據(jù)，只是參考因素，如果存在該兩項因素可以佐證混淆可能性的存在，但缺乏該兩項因素不妨礙對混淆可能性的認定。《授權確權規(guī)定》第十二條針對的是商標法第十三條第二款未注冊馳名商標的保護，但事實上，商標法第三十條關于在先注冊商標的保護也涉及到混淆可能性的判斷，第三十二條在先權利中比如字號的保護也會涉及到這個問題，同樣可以參照《授權確權規(guī)定》第十二條的規(guī)定來進行判斷。

　　2013年商標法進行第三次修改之前，人民法院在司法實踐中是通過在“商標近似”和“商品類似”這兩個概念中包含對混淆可能性的判斷而對混淆誤認性進行考慮；2013年商標法進行第三次修改之后，有必要對之前將“混淆可能性”納入商標近似概念的做法進行調(diào)整，混淆可能性單獨列出，并對混淆可能性采用列舉考慮因素、綜合判斷的方法，商標標志的近似程度是判斷混淆可能性的一個考慮因素；《授權確權規(guī)定》第十二條規(guī)定的判斷標準和判斷方法不僅應該適用于商標法第十三條第二款關于未注冊馳名商標的保護，在適用商標法第三十條、第三十二條、第五十七條的規(guī)定時同樣應作為參照。

　　綜上，在適用商標法第三十條規(guī)定進行商標近似性審查時，應將混淆可能性作為判斷標準，并參照《授權確權規(guī)定》關于混淆可能性的多種因素綜合進行判斷。

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