摘要：技術(shù)特征的劃分應(yīng)該結(jié)合發(fā)明的整體技術(shù)方案，考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的較小技術(shù)單元。技術(shù)特征中的“實現(xiàn)一定技術(shù)功能”僅指“實現(xiàn)該技術(shù)方案中所確定的功能”，并不包含技術(shù)特征的“固有功能”?！笆侄巍睕]必要納入技術(shù)特征的定義中。

一、問題的提出
       在發(fā)明和實用新型的專利侵權(quán)民事訴訟中，要判斷是否侵權(quán)，關(guān)鍵是判斷涉案產(chǎn)品與專利權(quán)利要求全部的技術(shù)特征是否相同或者等同。
對于相同侵權(quán)，只需將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利權(quán)利要求的文字一一對比即可，在實務(wù)一般較易判斷。但在等同侵權(quán)判斷的過程中，其并不如相同侵權(quán)那么簡單判斷，要認定等同侵權(quán)首先要劃分權(quán)利要求中的技術(shù)特征，一旦技術(shù)特征劃分錯誤可能導(dǎo)致對比結(jié)論截然相反，那么如何劃分技術(shù)特征？技術(shù)特征的劃分標準是什么呢？

二、法條規(guī)定

      確定技術(shù)特征的劃分標準，其實就是確定技術(shù)特征的概念。目前，無論《專利法》、《專利法實施細則》還是司法解釋均未對技術(shù)特征這一概念進行定義，僅在《專利審查指南》中規(guī)定，技術(shù)特征可以是構(gòu)成發(fā)明或者實用新型技術(shù)方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關(guān)系。然而這一概念對于司法實務(wù)工作者來說，仍然過于抽象。

       同時，在北京市高級人民法院出版的《專利侵權(quán)判定指南》2017版的第8條規(guī)定：技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元。在產(chǎn)品技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是產(chǎn)品的部件和/或部件之間的連接關(guān)系。在方法技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是方法步驟或者步驟之間的關(guān)系。

三、司法實務(wù)案例

1.張強與煙臺市棲霞大易工貿(mào)有限公司、魏二有侵犯專利權(quán)糾紛案[1]

       對于其中關(guān)于靶標問題，最高人民法院認為涉案專利和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的靶標數(shù)量雖然不同，但是由于涉案專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術(shù)特征來考慮，應(yīng)當將其分解為頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標來考慮。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包含了頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與涉案專利的腰部靶標在功能效果上是等同的，因此應(yīng)當認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含涉案專利五個靶標的相同或等同技術(shù)特征。

2.劉宗貴與臺州市豐利萊塑膠有限公司侵害實用新型專利權(quán)案[2]

        對于“套體”屬于等同技術(shù)特征問題，最高人民法院審理認為，技術(shù)特征的劃分應(yīng)該結(jié)合發(fā)明的整體技術(shù)方案，考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的較小技術(shù)單元。

       在該案中，涉案專利權(quán)利要求1關(guān)于“其（調(diào)節(jié)拉桿）兩端分別套設(shè)有彈簧，在彈簧的外圍套有孔徑小于彈簧直徑的套體”的記載所實現(xiàn)的功能是：當需要調(diào)節(jié)椅體高度時，對調(diào)節(jié)拉桿產(chǎn)生回復(fù)力，使得銷體和卡槽扣緊?？梢姡疤左w”雖然是一個部件，但其功能和效果必須依賴于彈簧的配合才能實現(xiàn)，兩者相互配合才能在整體技術(shù)方案中發(fā)揮作用。因此，在涉案專利權(quán)利要求1中，套體本身無法實現(xiàn)相對獨立的功能，不宜作為一個獨立的技術(shù)特征對待。應(yīng)當將“其兩端分別套設(shè)有彈簧，在彈簧的外圍套設(shè)有孔徑小于彈簧直徑的套體”作為一個獨立的技術(shù)特征進行比對，而不是將“套體”作為一個獨立的技術(shù)特征進行比對。

       從前述兩個案例來看，均將功能作為劃分技術(shù)特征的標準，但隨著司法實務(wù)發(fā)展，最高人民法院對技術(shù)特征的定義進一步限定在要結(jié)合發(fā)明創(chuàng)造的整體技術(shù)方案進行確認，并可概括為：結(jié)合發(fā)明創(chuàng)造的整體技術(shù)方案，能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的較小技術(shù)單元。

四、兩個爭議點  

        把北京市高級人民法院對技術(shù)特征的定義和最高人民法院對技術(shù)特征的案例觀點對進行對比發(fā)現(xiàn)，兩者在文字上雖然存在一定的差異，但兩者的實質(zhì)內(nèi)容是一致，本文為方便敘述，將兩者視為同一個概念。

1.關(guān)于“功能”范圍的爭論

        無論是最高人民法院對技術(shù)特征的案例觀點，還是北京市高級人民法院對技術(shù)特征的定義，均設(shè)定一個前提：要在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中或結(jié)合發(fā)明創(chuàng)造的整體技術(shù)方案確定該技術(shù)特征的功能。即在以功能及效果劃分技術(shù)特征時，應(yīng)僅考慮該技術(shù)特征在該技術(shù)方案中的作用，不考慮除此之外的其它功能。

        對此，有學(xué)者指出，在判定等同侵權(quán)過程，對判定功能是否實質(zhì)相同時，技術(shù)特征的固有功能（技術(shù)特征的固有功能是與權(quán)利要求中明確寫明的功能相對應(yīng)的概念，是技術(shù)特征本身具有的內(nèi)在功能）應(yīng)當考慮，如果被控產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征雖然具有權(quán)利要求所明文指出的功能，但并不具有技術(shù)特征的固有功能，那么仍不能認定為具有相同的功能[3]。

        筆者認為，將技術(shù)特征的固有功能考慮進去不妥當，因為固有功能本身很難確定，在沒有具體的情境下功能是無法確定的。

        就前述劉宗貴與臺州市豐利萊塑膠有限公司侵害實用新型專利權(quán)案的“套體”而言，只有結(jié)合到專利技術(shù)方案中，才能確定“套體”是和“彈簧”結(jié)合實現(xiàn)了“當需要調(diào)節(jié)椅體高度時，對調(diào)節(jié)拉桿產(chǎn)生回復(fù)力，使得銷體和卡槽扣緊”的功能。如果不在涉案專利的具體情境下，“套體”的功能完全可能是另外的功能，如起保護套的功能等。

2.關(guān)于是否應(yīng)將“手段”納入技術(shù)特征定義的爭論

        從前述最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院對技術(shù)特征的定義可看出，技術(shù)特征包括功能和效果兩個基本元素。對此，在理論界有學(xué)者認為，技術(shù)特征應(yīng)是包括手段、功能、效果三要素[4]。

        之所以有學(xué)者認為手段也為技術(shù)特征的一個基本元素，是根據(jù)等同特征的定義推斷出來的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第二款的規(guī)定，等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。

        從前述司法解釋可以看出，等同特征是包括手段、功能、效果三個內(nèi)在要素，等同特征為兩個技術(shù)特征之間對比之結(jié)果，因此參照等同特征的概念，技術(shù)特征也應(yīng)包括技術(shù)、功能和效果這三要素。

       對此，筆者認為，因為相同的功能可以由不同的手段實現(xiàn)，因此，在等同特征對比的時候，采用了基本相同的手段是等同特征的必要條件。

       而在對技術(shù)特征定義時，前述最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院的定義已包括功能和效果這兩要素，而要實現(xiàn)一定的功能和一定的效果，必須采用了一定的技術(shù)手段，沒有技術(shù)手段根本無法產(chǎn)生相應(yīng)的功能和效果。因此，雖最高人民法院的案例及北京市高級人民法院的定義沒有顯示手段這一要素，但根據(jù)本身的內(nèi)在邏輯，其已包括手段這一要素，寫進定義中去反而顯累贅。

五、結(jié)語

        雖然在《專利法》、《專利法實施細則》及司法解釋均未對“技術(shù)特征”作明確規(guī)定，但最高人民法院的司法案例以及北京市高級人民法院的《專利侵權(quán)判定指南》均作出了相應(yīng)的定義，兩者字面雖不完全相同，但內(nèi)涵一致。

        目前，“技術(shù)特征”的劃分標準仍然存在一定爭議，但在法律及司法解釋未進一步明確的情況下，最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院的《專利侵權(quán)判定指南》的定義仍是主流觀點，并指導(dǎo)司法實務(wù)。

注：
[1] 案號：（2012）民申字第137號
[2] 案號：（2017）最高法民申3802號
[3] 徐卓斌：《美國專利等同侵權(quán)判定的“三步法”及其啟示》，法律適用:司法案例，2018年第8期。

[4] 劉永沛，《專利侵權(quán)元對比理論》，北大法律評論，2011年，第12卷，第2輯。