目前已經(jīng)有報道和分析試圖顯示中國關(guān)于區(qū)塊鏈的專利申請量等已經(jīng)接近全球之半，但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著很大的隱憂。

       每隔一、兩年，似乎就會有個時新的名目或口號出臺，在社會上形成一股熱議風(fēng)潮，進(jìn)而再牽動各式的研討會、培訓(xùn)以及研究項目等。隨后，這一股股波潮又急速消退，一切彷佛戛然而止。從“知識經(jīng)濟(jì)”到“大數(shù)據(jù)”，從“互聯(lián)網(wǎng)+”到“人工智能”，最近，時髦課題又換成了“區(qū)塊鏈”（block chain）技術(shù)。為了趕搭這趟列車，爭取各類資源，社會各界又紛紛行動了起來，某些學(xué)界、研究機(jī)構(gòu)和企業(yè)的人士還成立了所謂的“中國首個村級區(qū)塊鏈創(chuàng)新聯(lián)盟”，【1】甚至還出現(xiàn)了號稱三天之內(nèi)就能培訓(xùn)出80名區(qū)塊鏈講師的收費培訓(xùn)?！?】雖然這些消息令人深感“不明覺厲”【3】，但的確引起了一番街談巷議，達(dá)到了某種宣揚(yáng)促銷的目的。這些討論、培訓(xùn)、會議的背后，固然不乏認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯亢吞剿鳎?】但其成果對于整個社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、創(chuàng)新研發(fā)和就業(yè)問題，究竟能夠帶來何種實質(zhì)性的助力，卻始終令人迷惑不清。

     只要是與技術(shù)有關(guān)的問題、話題，通常也會在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域引發(fā)跟風(fēng)效應(yīng)，這一波的“區(qū)塊鏈熱”也不例外。舉例來說，目前已經(jīng)有報道和分析試圖顯示中國關(guān)于區(qū)塊鏈的專利申請量等已經(jīng)接近全球之半，意在顯示中國的相關(guān)創(chuàng)新至少已不落人后。【5】但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著很大的隱憂。

      “區(qū)塊鏈”這一概念源自于一篇署名為“中本聰”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所發(fā)表的一篇關(guān)于“比特幣”（Bitcoin）的論文，作者在這篇論文中將區(qū)塊鏈作為電子直接支付的主要后臺技術(shù)支撐?！?】參照其中的原始說明，“區(qū)塊鏈”被描述或定義為“一個純粹的電子現(xiàn)金點對點版本，讓網(wǎng)絡(luò)支付能夠從一方直接寄送到另一方，完全不經(jīng)過任何的金融機(jī)構(gòu)。”【7】

      從這一表述可以看出，區(qū)塊鏈的原意是以“全網(wǎng)（民）共同參與”的方式達(dá)到“去中心化”（decentralized）的目標(biāo)，猶如在眾目睽睽之下將所有的相關(guān)交易（或支付）記錄永久封存，形成一個又一個疊加的交易記錄區(qū)塊，從而完全不再需要一個第三方（例如銀行等金融機(jī)構(gòu)）作為信用中介，如此也就可以大幅增加交易效率并降低交易成本。

      為了達(dá)到這個目的，整個區(qū)塊鏈的操作軟件完全以開源代碼（open source codes）所撰寫，可由其他的參與者繼續(xù)修改完善。也正因如此，這個源于密碼學(xué)（cryptography）的區(qū)塊鏈技術(shù)目前已經(jīng)被快速推廣應(yīng)用到許多不同的技術(shù)領(lǐng)域，而不再局限于“比特幣”或金融交易市場。

      在知識產(chǎn)權(quán)的層面，除了不具獨創(chuàng)性的純功能性運作或操作方法等，開源代碼原則上可以獲得著作權(quán)保護(hù)。與幾乎具有完全的排他性的傳統(tǒng)著作權(quán)不同（即“版權(quán)所有、翻印必究”，英語是all rights reserved），開源代碼則是“部分保留、其馀自便”（英語是some rights reserved），但也絕非完全自由、無條件和無償?shù)脑S可。即使如此，經(jīng)驗告訴我們，任何通過開源代碼所開發(fā)出的技術(shù)都會面臨一個共同的難題：一旦其遭逢專利權(quán)，便可能會與原來的開發(fā)宗旨格格不入，形成嚴(yán)重的沖突，甚至完全失靈。

      為了應(yīng)對這個問題，軟件開發(fā)者往往一開始便會在源代碼的許可合同中要求參與者不得另行申請（或自愿放棄）專利權(quán)，以確保整個許可使用鏈條的完整與順暢。但這種作法未必能有效地遏止問題的發(fā)生。近來最受關(guān)注、也是備受爭議的一起沖突與訴訟，就是甲骨文公司（Oracle）與谷歌公司（Google）之間關(guān)于后者的“安卓”操作系統(tǒng)是否對于前者的“爪哇”程序語言，尤其是其中的應(yīng)用程序界面（application programm inginterface，API）構(gòu)成了侵權(quán)的爭議?！?】

      發(fā)生在美國的這起訴訟震撼了整個硅谷和全球的軟件與手機(jī)產(chǎn)業(yè)，同時也為其帶來了很大的不確定性。而整個沖突的源頭，正是甲骨文公司指控谷歌公司違反了其許可協(xié)定，從事未經(jīng)同意的復(fù)制（或“抄襲”）、改編與使用，將前者程序語言當(dāng)中的若干關(guān)鍵部分作為另行開發(fā)“安卓”操作系統(tǒng)的基礎(chǔ)，而“安卓系統(tǒng)”卻與前者形成了不兼容的狀態(tài)（原告起訴時一并主張了專利與著作權(quán)侵權(quán)，但后來撤回了專利部分的起訴）。對于本案第二次的上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院已經(jīng)判決谷歌的行為不構(gòu)成合理使用，除非聯(lián)邦最高法院同意再審并改判，目前未決的問題就只剩確定具體的損害賠償數(shù)額，估計這一數(shù)額可能會達(dá)88億美元之巨。對于谷歌這樣規(guī)模的企業(yè)而言，如此高額的訴訟與賠償費用也是非常沉重的負(fù)擔(dān)，更遑論無數(shù)從事軟件（開源代碼）設(shè)計的小、微企業(yè)。巨大的潛在風(fēng)險勢將讓它們望而卻步，形成“寒蟬效應(yīng)”。

      不過，反過來看，區(qū)塊鏈技術(shù)的專利申請也有著相當(dāng)大的難度。由于在性質(zhì)上屬于“商業(yè)方法”（或“業(yè)務(wù)方法”，business methods），如何在具體的權(quán)利要求中能夠避免被專利審查官視為構(gòu)成了對特定邏輯演算或演繹方式（algorithm）本身的申請，將是對于申請人的一個極大考驗?！?】此外，以開源代碼寫成的區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)行之有年并開始被廣泛應(yīng)用到不同的領(lǐng)域，關(guān)于區(qū)塊鏈的新的技術(shù)發(fā)明如何能滿足新穎性與創(chuàng)造性（非顯而易見或發(fā)明步驟）的要求？對于申請人而言，這顯然也并非易事。

      目前在國際間提出與區(qū)塊鏈技術(shù)相關(guān)的專利申請的，金融機(jī)構(gòu)在其中所占為數(shù)不少。【10】表面上，它們的策略是進(jìn)行防御性布局，但往往攻擊就是最好的防御，前述這些有關(guān)區(qū)塊鏈的專利權(quán)可以輕易地因各個權(quán)利人保護(hù)既有的市場、爭取新的市場份額等商業(yè)目的而轉(zhuǎn)化為攻擊性的武器，從而打斷整個區(qū)塊鏈體系當(dāng)中的“鏈”。從公益與公共政策的角度而言，這不但完全背離了發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)的初衷，更可能形成新的信息壁壘（只剩下“區(qū)塊”而不再有“鏈”），反而導(dǎo)致形成對創(chuàng)新和分享的障礙。例如，在醫(yī)療保險領(lǐng)域，原本人們希望將來通過區(qū)塊鏈技術(shù)，使每個病患的個人醫(yī)療信息一方面能夠得到更為安全的保存，另一方面又可及時將其分享，以便各類醫(yī)療單位在發(fā)生緊急事故時都能立即展開有效的急救方案。但是，如果醫(yī)療體系彼此之間適用了不同而且不相兼容的區(qū)塊鏈系統(tǒng)來保管、處理其病患的醫(yī)療記錄，就難免會增加連通與分享的障礙。

      由此可見，至少在目前的環(huán)境下，最適合與區(qū)塊鏈和相關(guān)技術(shù)創(chuàng)新配套的保護(hù)機(jī)制，就是著作權(quán)（在此應(yīng)為“有限保護(hù)”，因為開源代碼的作者即權(quán)利人已自動放棄對一些權(quán)利的主張）和與開源代碼開發(fā)相關(guān)的許可合同。如果應(yīng)用專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)，恐怕稍有不慎，便會導(dǎo)致對整個區(qū)塊鏈體系造成嚴(yán)重破壞。這當(dāng)然不是說凡是涉及到區(qū)塊鏈技術(shù)的就不應(yīng)給予專利——如果相關(guān)發(fā)明人提出了申請而且其申請符合各項相關(guān)法定要件的，審查者自然沒有任何拒絕授權(quán)的理由。但是，如果整個社會不分青紅皂白，一窩蜂地競逐任何與這個時興名稱相關(guān)的“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，卻不去細(xì)究其中的具體內(nèi)涵時，區(qū)塊鏈技術(shù)本應(yīng)給人類帶來的福祉，恐怕就要頗為諷刺地離人類愈來愈遙遠(yuǎn)了。

作者：孫遠(yuǎn)釗  北京大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院訪問教授、美國亞太法學(xué)研究院執(zhí)行長

注釋：
【1】劉夢曉，中國首個村級區(qū)塊鏈創(chuàng)新聯(lián)盟在文昌成立，《海南日報》，2017年1月22日，轉(zhuǎn)載于《中國政府網(wǎng)》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/22/content_5162133.htm。

【2】岳麗麗，區(qū)塊鏈培訓(xùn)亂象：3天產(chǎn)出80個講師，收費幾百到幾萬，《獵云網(wǎng)》，2018年3月9日，載于http://www.lieyunwang.com/archives/418852。

【3】“不明覺厲”是近來興起的網(wǎng)絡(luò)用語，原意是“雖然不明白（對方）在說什么、做什么，但是感覺很厲害的樣子”，但也可做為負(fù)面性的使用，寓有“不知對方到底在天花亂墜的忽悠些什么”之意。

【4】例如，陳永偉，用區(qū)塊鏈破解開放式創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)難題，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第3期（總第205期），http://www.cnips.org/journal/index/92。

【5】黃曉君，2017年專利“申請”之王，中國領(lǐng)跑區(qū)塊鏈還有多遠(yuǎn)？，《鏈天下官微》，2018年4月3日，轉(zhuǎn)載于https://36kr.com/p/5127197.html。

【6】參見Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不過其注釋中所引據(jù)的參考文獻(xiàn)最早的一篇可上溯到1957年。

【7】其原文為：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”

【8】Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 750 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2017)(Oracle I); Oracle America, Inc. v. Google, LLC, Docket No. 17-1118, __F.3d __ (Fed. Cir. 2018)(Oracle II).

【9】Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S.Ct. 2347 (2014)

【10】Inayat Chaudhry, The Patentability of Blockchain Technology and the Future of Innovation, Landslide, vol. 10, No. 4, p. 21 (March-April 2018).